Hvordan få en bedre klageordning for elever med spesial-undervisning?

Vi har gjennomgått 25 saker fra statsforvalterne som gjelder vedtak etter klage på gjennomføring av spesialundervisning. I 12 av sakene har klager fått helt eller delvis medhold. I 11 saker er det ikke gitt medhold, en sak er sendt tilbake til kommunen for ny behandling, og en er avvist.

For å underbygge alvorlig systemsvikt rundt spesialundervisning, har en av statsforvalterne sendt oss tilleggsinformasjon knyttet til en varslingssak, hvor en skole hadde truffet vedtak om avvik for alle elever med rett til spesialundervisning, under henvisning til manglende ressurser. Avviket omhandlet en betydelig redusering av antall timer som var tilkjent i elevenes vedtak. Dette er ikke del av de sakene vi har hatt innsyn i, men vi tar det likevel med siden det er med på å belyse den utfordrende rettstilstanden på området.

Vår gjennomgang har bekreftet at adgangen til å klage på gjennomføring av spesialundervisningen er en viktig og nødvendig rettsikkerhetsgaranti for eleven. Mange av sakene gjelder alvorlige mangler ved undervisningen med potensielt store negative konsekvenser for eleven, hvor eleven har lidd et rettighetstap som det i praksis er krevende å kompensere på en god måte. I noen saker tar statsforvalterne viktige grep for å sikre at elevens rettigheter blir oppfylt. Samtidig ser vi dessverre at det også er store mangler ved saksbehandlingen hos statsforvalterne.

Forvaltningsloven § 11a stiller krav om en saksbehandling uten ugrunnet opphold.

Det er gjennomgående svært lang saksbehandlingstid i sakene vi har sett på. Det er stor variasjon, men gjennomsnittet fra det klages til skolen til et endelig vedtak fra statsforvalteren foreligger er omtrent seks måneder. I enkelte tilfeller er saksbehandlingen opp til ett år.

I mange av sakene er det vanskelig å tidfeste når foreldre har klaget til kommunen fordi det ikke tydeliggjøres i vedtaket til statsforvalterne. Det kan i noen tilfeller forklares med at kommunen ikke har behandlet foreldrenes henvendelse i tråd med forvaltningsloven, og at det derfor er usikkerhet om tidslinjen i klageprosessen. I noen av sakene er klagen sendt statsforvalteren direkte, uten å ha vært innom kommunen. Saken sendes da til kommunen for behandling, før den eventuelt kommer tilbake til statsforvalteren.

Konsekvensen av lang saksbehandlingstid er at elevene ikke får den hjelpen de trenger og blir gående i lang tid enten helt uten, eller med mangelfullt utbytte av opplæringen som gis. I flere saker ser vi at elevene er ferdige med skoleåret, har sluttet på skolen, eller er på vei over til ungdomsskole eller videregående skole når klagen behandles eller vedtak fattes. Det er også verdt å merke seg at det i mange saker går lang tid før foreldre tar kontakt med skolen for å klage. Det betyr at mange av disse elevene går et eller flere skoleår med mangelfull spesialundervisning før de får et vedtak fra statsforvalteren.

Grunnloven § 104 første ledd og barnekonvensjonen artikkel 12 gir barn rett til å bli hørt i spørsmål som gjelder dem selv, og deres mening skal tillegges vekt i samsvar med alder og utvikling.

Opplæringsloven § 5-4 understreker i tillegg at eleven skal medvirke i utformingen av spesialundervisningen.

Det følger av barnekonvensjonens artikkel 12 nr. 2 at barn har rett til å bli hørt i enhver saksbehandling som berører dem der dette er mulig, enten direkte eller gjennom en representant. Barnet bør få velge selv hvem som eventuelt skal representere de dersom de selv ikke ønsker å la seg høre. Selv om det ofte vil være foreldrene som uttaler seg på vegne av barnet, så kan det ikke tas for gitt at eleven er hørt.

Dette innebærer at statsforvalteren må vurdere om skolen har ivaretatt elevens rett til å bli hørt ved planleggingen og gjennomføringen av spesialundervisningen. I tillegg har statsforvalter en selvstendig plikt til å ivareta barnets rett til å bli hørt i klagesaksbehandling, for å sikre at saken er godt nok opplyst. I vedtaket må det fremgå hva eleven har sagt, og hvilken vekt statsforvalteren har lagt på det barnet sier.

I statsforvalterenes vedtak ser vi at det er store variasjoner i hvordan elevens rett til å bli hørt forstås, og hva dette betyr i praksis. Dette gjelder både innenfor samme embete, og mellom de ulike embetene.

I flesteparten av sakene vurderer statsforvalteren om eleven er hørt i forbindelse med utforming og gjennomføring av spesialundervisning. Vi ser eksempler på vedtak som inneholder konkrete og gode vurderinger av om barnets rett til å bli hørt er ivaretatt, og god veiledning om hvorfor det er viktig å innhente elevens synspunkter, eksempelvis i forbindelse med gjennomføring og evaluering av opplæringen. Det er også eksempler der statsforvalteren konkluderer med at kommunen har begått saksbehandlingsfeil, ettersom elevens synspunkter ikke er gjengitt i vedtaket om spesialundervisning, og det ikke kommer frem opplysninger om hvordan elevens synspunkter er vektlagt.

I disse sakene undersøker de imidlertid kun om eleven er hørt i forbindelse med gjennomføringen av spesialundervisningen. Det ser imidlertid ikke ut til at statsforvalteren undersøker om barnet er hørt i klagesaksbehandlingen. Det gir grunn til å stille spørsmål ved om statsforvalterne er klar over hvilke krav retten til å bli hørt stiller til saksbehandlingen.

Statsforvalterne har ikke selv hørt barnet direkte i noen av klagesakene. I kun to av sakene kan vi se at statsforvalteren vurderer om de skal høre barnet, og der fremgår det at statsforvalteren har vært i kontakt med elevens foresatte.

Grunnloven § 104 annet ledd, og barnekonvensjonen artikkel 3, fastslår at barnets beste skal være et grunnleggende hensyn i alle handlinger og avgjørelser som berører barn. Hensynet til barnets beste er både en selvstendig rettighet for barnet og en saksbehandlingsregel.

Kommunen er i alle handlinger og avgjørelser forpliktet til å gjøre en konkret og individuell vurdering av hva som er til barnets beste. Tilsvarende har statsforvalteren i klagebehandlingen en plikt til å vurdere om hensynet til elevens beste er ivaretatt, vurdere barnets beste i egne vurderinger og avgjørelser, og vise hvordan barnets beste er vektlagt i vurderingen.

For å ivareta hensynet om barnets beste, må statsforvalterne for det første vurdere hva som er i barnets beste interesse. Dette er en sammensatt vurdering som må gjøres individuelt. Momenter i vurderingen er blant annet barnets egne meninger, barnets identitet, barnets sårbarhetssituasjon, barnets helse, barnets rett til beskyttelse, omsorg og sikkerhet og barnets rett til utdanning. At barnets beste skal være et grunnleggende hensyn innebærer at det skal mye til for å ikke legge avgjørende vekt på dette. Hvis det likevel er andre hensyn som spiller inn, må barnets beste veies opp imot disse. Det skal tungtveiende grunner til for at andre hensyn går foran hensynet til barnets beste.

Det må fremgå av statsforvalterens vedtak hvordan hensynet til barnets beste er vurdert og vektlagt, og hvilke kriterier dette er basert på. De må også vise hvordan de har veid elevens interesser opp mot eventuelle andre hensyn, og gi en tydelig begrunnelse hvis andre hensyn må komme foran.

Barneombudet har undersøkt om, og i så fall hvordan, hensynet til barnets beste er ivaretatt i vedtakene. Gjennomgangen viser også her store variasjoner. I majoriteten av vedtakene har hverken kommunen eller statsforvalteren foretatt en reell vurdering av barnets beste. Drøftelsene av hensynet til barnets beste er gjennomgående svært knappe og mangelfullt begrunnet, med noen få unntak.

Basert på statsforvalternes gjengivelse i vedtakene, er det kun to saker hvor kommunen har vurdert hensynet til barnets beste eksplisitt. Det er imidlertid ingen gjengivelse av kommunens vurdering og statsforvalteren foretar ikke en prøving av kommunens vurdering.

Som nevnt vurderer heller ikke statsforvalterne i de fleste sakene barnets beste. Der statsforvalteren konkluderer med at kommunen ikke har vurdert barnets beste, er det kun i et fåtall av vedtakene at statsforvalteren selv foretar en vurdering. I noen av vedtakene legger statsforvalteren til grunn at hensynet til barnets beste er ivaretatt som følge av at eleven har vedtak om spesialundervisning. Dette er etter vårt syn ikke en riktig lovforståelse. Ingen av sakene har en fullstendig og helhetlig vurdering av barnets beste fra statsforvalterens side.

Vi har sett nærmere på hvilke virkemidler statsforvalterne bruker i vedtakene, og om vedtakene ser ut til å kunne føre til endring eller løse situasjonen det klages på.

Vedtakene har i hovedsak tre forskjellige konklusjoner: medhold, delvis medhold, eller ikke medhold. I omtrent halvparten av vedtakene vi har hatt innsyn i, har statsforvalteren gitt helt eller delvis medhold til klagen på grunn av manglende gjennomføring av vedtaket om spesialundervisningen.

Det er variasjon mellom embetene når det gjelder hvilke virkemidler som er brukt i vedtakene.

Det mest benyttede virkemiddelet er veiledning til skolen om hva skolen bør gjøre for å oppfylle elevens rettigheter. I enkelte vedtak er statsforvalteren tydelig på feil og mangler i skolens praksis, og gir konkrete råd. Det kan være ren juridisk veiledning, som kravene til sakkyndig vurdering og enkeltvedtak, men også mer faglig pedagogisk veiledning av innhold i individuell opplæringsplan, betydning av å evaluere spesialundervisningen, og skole-hjem-samarbeid. I noen av vedtakene er veiledningen til skolen så tydelig at den formuleres mer som krav om hva skolen må gjøre. I andre vedtak er veiledningen imidlertid langt mindre tydelig. Noen redegjør kun for hva eleven ikke har fått, uten å peke på hva skolen må gjøre.

Veiledning til skolen er viktig for at skolen skal forstå hvorfor statsforvalteren har gitt medhold i klagen og hva som må gjøres for å forbedre elevens skoletilbud. Det er viktig for at eleven i fremtiden skal få den opplæringen som vedtaket innebærer, og et viktig middel for å øke kompetansen til kommune og skole. Dersom veiledningen er generell, eller ikke stiller konkrete krav til hva skolen skal gjøre, kan det likevel få liten verdi. Eleven er da avhengig av at skolen anerkjenner veiledningen og har ressurser og kompetanse til å følge opp.

I tre av vedtakene stiller statsforvalteren krav om at skolen må sørge for at tapte timer med spesialundervisning tas igjen. Dette er i saker hvor det klages på at eleven ikke har fått vedtaksfestede timer, som gjelder i totalt ni av sakene vi har sett på. I disse vedtakene ber statsforvalteren kommunen om å lage en plan for at eleven skal få igjen de timene som ikke er gitt. At eleven får mulighet til å få tilbake tapte timer er i utgangspunktet positivt, og gjør at vedtaket får konkret betydning for eleven ved at eleven får sin rettighet oppfylt, riktignok på et senere tidspunkt. Samtidig kan det være utfordrende å finne tid til det, og for mange elever vil det ikke være ønskelig å ha et utvidet antall timer. Da blir det viktig at skolen samarbeider godt med eleven og foreldrene for å finne gode løsninger.

Utover dette bruker statsforvalteren få virkemidler for å sikre at vedtaket medfører endring for eleven. Statsforvalternes vurdering handler om hvorvidt eleven har fått den spesialundervisningen som fremgår av vedtaket. Dette er vurderinger som går bakover i tid. Få vedtak peker fremover i tid, og ingen av vedtakene stiller tidsfrister for hva skolen må gjøre eller krav om tilbakemelding til statsforvalteren.

Et virkemiddel som ikke er benyttet, men som Barneombudet mener må vurderes, er å treffe midlertidig vedtak som for eksempel gir eleven rett til et visst antall timer spesialundervisning. Dette kan for eksempel være aktuelt der saksbehandlingstiden har vært lang og det vil være til elevens beste å unngå ytterligere læringstap mens klagen behandles.

Dagens klageordning sikrer ikke elevens rett til spesialundervisning godt nok. Et overordnet inntrykk er dessverre at klagesaksbehandlingen ofte ser ut til å ha liten betydning i praksis for eleven. Selv der eleven får medhold, er vi usikre på om det fører til reelle endringer i opplæringen. Det er vanskelig å se hvordan vedtakene følges opp, og dermed hvordan kvaliteten på opplæringen skal bli bedre. Det skyldes blant annet at statsforvalteren bruker få virkemidler i disse sakene, og at saksbehandlingstiden kan være lang.

I rapporten «Uten mål og mening», så vi at statsforvalterens saksbehandling ofte var for lang, og at det var vanskelig å se at den førte til en bedre opplæring for eleven. Foreldre fortalte at det ikke nyttet å klage, enten fordi det var vanskelig å bevise at kvaliteten på opplæringen var for dårlig, eller at det ikke førte til endringer selv om de fikk medhold. Dessverre ser vi i årets innsyn, syv år etter, at manglene i klageordningen ikke har endret seg. Det er fortsatt en lang vei mellom å ha en rett til spesialundervisning – og å få sikret rettigheten.

Barneombudet mener det er behov for en tydeligere regulering av dagens klageordning slik at den bidrar til å sikre elevenes rettsikkerhet på en bedre måte enn det som er tilfelle i dag.

Regelverket bør sikre at avgjørelsen i klagesaken oppfyller elevens rett til medvirkning, at avgjørelsen bygger på en vurdering av barnets beste, og at et eventuelt medhold i klagen fører til en faktisk endring i elevens opplæringstilbud. Det er viktig at medhold i klagen inneholder mer enn en konklusjon på hva eleven ikke har fått, men også peker framover, og innebærer bruk av virkemidler som sikrer at det fremtidige opplæringstilbudet blir bedre.

Nedenfor gir vi anbefalinger til endringer i retningslinjer/regelverk for klagesaksbehandling som vi mener er viktige for å oppnå en mer effektiv klageordning.

De fleste anbefalingene følger allerede av forvaltningslovens og barnekonvensjonens krav til saksbehandling. Det kan likevel være hensiktsmessig å lovfeste dette i opplæringsloven for å skape en tydeligere og mer tilgjengelig klageordning.

I tillegg er det behov for at Utdanningsdirektoratet og statsforvalterne arbeider aktivt for å endre praksisen hos embetene, for eksempel ved bruk av veiledning, utviklingsstøtte og kompetanseheving. Det er viktig at det settes av tilstrekkelig med ressurser til implementeringsarbeidet.

I enkelte av sakene tar det svært lang tid fra foreldre først melder bekymring, til at saken blir behandlet av skoleeier og får et endelig vedtak av statsforvalteren. Det ser ut som det ofte er uklart hva som regnes som en bekymring og hva som er en formell klage. Dette kan igjen føre til at foreldre melder bekymring i svært lang tid, uten at saken blir tatt tak i eller behandlet som en klage av rektor og skoleeier. Det er viktig å minne om at mange foreldre og elever ikke er klar over at de kan klage, eller hva de kan forvente av skolens oppfølging i slike tilfeller.

Barneombudet ber departementet lage regler som tydeliggjør når en bekymring skal regnes som en klage, hvilken aktivitetsplikt skolen har for å følge opp bekymringer og klager, og eventuelt om det skal stilles tidsfrister.

Den lange saksbehandlingen i disse sakene er et alvorlig problem for elevens rettsikkerhet. Eleven kan lide et læringstap det ikke er mulig å rette opp, noe som må adresseres i ny klageordning. Statsforvalteren skal vurdere om deres saksgang er til barnets beste. Dersom saksbehandlingstiden har vært lang i kommunen, og de har nok opplysninger om hva eleven trenger, kan det være til barnets beste å fatte et midlertidig vedtak mens de venter på at kommunen skal rette opp eventuelle feil og fatte et nytt vedtak. Dette sikrer at eleven raskt får hjelp og reduserer risikoen for læringstap.

Barneombudet har i arbeidet med gjennomgang av klageordning på gjennomføring av spesialundervisning vært i dialog med Sivilombudet. Sivilombudet deler Barneombudets bekymring knyttet til lang behandlingstid i saker om spesialundervisning. Sivilombudet har ikke undersøkt statsforvalternes behandlingstid i klagesaker om manglende gjennomføring av vedtak, men har uttalt seg om kommunens behandlingstid i saker om spesialundervisning. I to av sakene (2023/2014[7] og 2022/1074[8]) førte den lange behandlingstiden til at barnet i praksis gikk ett helt skoleår uten vedtak om spesialundervisning eller et oppdatert vedtak om spesialundervisning. Sivilombudet peker på at lang saksbehandlingstid fører til direkte tap av rettigheter for elever som viser seg å ha krav på spesialundervisning.

Barneombudet anbefaler at statsforvalterne prioriterer klagesakene på gjennomføring av spesialundervisning, og at de har kapasitet til å gjennomføre en effektiv klagesaksbehandling.

Elevens synspunkter er avgjørende informasjon for å vurdere om eleven har et opplæringstilbud som gir et forsvarlig læringsutbytte. Dette vil være viktig kunnskap som statsforvalteren trenger for å fatte et vedtak.

Det ser ut til at statsforvalterne har hatt større oppmerksomhet om elevenes rett til å bli hørt, siden vårt innsyn i 2016. Mange statsforvaltere påpeker skolens plikt til å høre elevene. Vi er glade for å se at praksis på dette området har blitt bedre.

Likevel er det store mangler i statsforvalternes praksis på dette området, og tilsynelatende uklarheter rundt deres plikt til å sikre barnets rett til å bli hørt i klagesakssaksbehandling. Ingen statsforvaltere hører barn direkte, og kun et par vedtak vurderer om dette bør gjøres.

Som vist til over slår barnekonvensjonen artikkel 12. nr. 2 fast at barn har rett til å bli hørt i enhver saksbehandling der dette er mulig. Retten til å bli hørt er en selvstendig rett for eleven, og eleven skal selv velge om de ønsker at foreldrene kan representere dem. Eleven kan ha et helt annet syn på saken enn foreldrene, og bidra med mye annen relevant informasjon. For å vite når det er nødvendig å høre en elev, må det gjøres en konkret og individuell vurdering i hver sak. At eleven får uttale seg om tiltakene kan ha stor betydning på om tiltakene er egnet til å møte elevens behov.

Statsforvalteren er ofte tydelig på skolens plikt til å høre barn, og vurderer ofte om eleven har blitt hørt av skolen. Likevel varierer det som nevnt hvor grundig de vurderer om skolens prosess med å høre eleven er god nok, og om medvirkningen er reell. Hvis eleven ikke har fått reell mulighet til å medvirke, vil det ikke være i tråd med barnekonvensjonens eller opplæringslovens krav. Det vil være av stor verdi om statsforvalteren i større grad også veileder og bevisstgjør skolene om rettighetens innhold og betydning.

En barnets beste-vurdering er en konkret og helhetlig vurdering av barnets behov og situasjon. Vurderingen bidrar til bedre avgjørelser ved at alle sider av barnets situasjon blir belyst, og at tiltakene som settes inn blir mer treffsikre og bra for barnet.

Statsforvalteren skal, som nevnt over, undersøke om skolene vurderer barnets beste og vise hvordan de har ivaretatt hensynet til barnets beste i sin egen saksbehandling.

At statsforvalterne gjør en barnets beste-vurdering basert på momentene som barnekomiteen angir, vil gi grunnlaget for en god helhetlig faglig vurdering og dermed gode tiltak og løsninger for det enkelte barnet. Det er også en viktig rettsikkerhetsgaranti, ved at foreldrene og eleven kan se begrunnelsen for statsforvalterens avgjørelse. Det er også viktig å gjøre en grundig vurdering av kommunens saksbehandling i den enkelte saken, og gi tydelig veiledning om hva skal kreves for å oppfylle barnekonvensjonens krav til saksbehandlingen.

Statsforvalteren skal undersøke om gjennomføringen av spesialundervisningen er i tråd med elevens enkeltvedtak og kravene i opplæringsloven. I innsynet ser vi at det har stor betydning at statsforvalteren undersøker kvaliteten og innholdet i opplæringstilbudet og grunnlagsdokumentene i saken, som for eksempel sakkyndig vurdering, individuell opplæringsplan og vedtak.

I enkelte saker gir statsforvalteren eleven medhold i manglende gjennomføring, og peker på at den sakkyndige vurderingen er for lite konkret, og ber skoleeier sørge for en ny og bedre sakkyndig vurdering. Her vil medhold i klagen føre til konkrete endringer i elevens opplæringstilbud. I andre saker ser vi imidlertid at statsforvalteren kun vurderer om elevens opplæring er i tråd med vedtaket, selv om eleven opplever å ikke ha utbytte av opplæringen.

For elever med vedtak om spesialundervisning er hyppige underveisvurderinger av det helhetlige læringsutbytte avgjørende for å vurdere om spesialundervisningen er forsvarlig. Dette konkretiseres nå i Kunnskapsdepartementets høringsforslag til ny forskrift til opplæringsloven, og vil etter Barneombudets syn også kunne gi statsforvalteren et bedre grunnlag for å vurdere klager på manglende gjennomføring og utbytte av spesialundervisning.

Barneombudet mener det viktigste tiltaket for en bedre klageordning er at statsforvalterne tar i bruk mer effektive virkemidler. Helt eller delvis medhold i en klage bør føre til konsekvenser eller endringer for både elev og skole. Likevel er statsforvalterne som beskrevet tilbakeholdne i bruken av virkemidler som sikrer elevens rettigheter.

Disse virkemidlene kan det være rom for innenfor dagens lovverk. Det kan likevel være hensiktsmessig at det lovfestes at statsforvalteren kan vedta at skolen setter inn bestemte tiltak.